LA TENTATIVA EN EL SISTEMA PENAL BOLIVIANO

CARLOS MARCELO PRIETO BALANZA

El objetivo del Blog es difundir la diferencia entre la tentativa en el Código Penal y la ley 1.008. 

TENTATIVA EN LA LEY 1.008.

Art. 55 – Transporte: El que ilícitamente y a sabiendas  trasladare o transportare cualquier sustancia controlada, será sancionado con ocho a doce años de presidio y mil a mil quinientos días multa e incautación definitiva del motorizado o medios de transporte.

El bien jurídico protegido es la salud colectiva, se caracteriza por ser de consumación anticipada, y es irrelevante el que se produzca un determinado resultado porque el legislador  ha adelantado las barreas para proteger la salud pública. La parte sustantiva de la Ley 1.008 se aviene a la corriente finalista del delito, lo que interesa es la intención final del agente,  sin que la interrupción  en la comisión del delito de merito sea un elemento determinante para no considerar como consumado el mismo, es decir para su consumación tan solo se requiere se satisfagan las normas del tipo penal, siendo indiferente se produzca o no un cambio en el mundo externo. El transporte de sustancias controladas como todas las figuras penales previstas  en la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas, es de carácter formal y no de resultados ,y este tiene dos elementos constitutivos: 1.- El agente sepa que lo que transporta es ilícito y 2.- El traslado de la sustancia controlada se realice por cualquier medio de transporte, sea terrestre, aéreo, acuático u otro que implique traslado o desplazamiento, sin que la interrupción en la comisión del delito, sea un elemento determinante para no considerar como no consumado el mismo, si de por medio existieron factores preparatorios certeros e inequívocos, que marcaron indefectiblemente la relación de causa-efecto. La doctrina moderna ( acogida por el Tribunal Supremo de Justicia de la Nación) sostiene que el transporte de sustancias controladas de un lugar a otro, sin autorización legal sea este aéreo, terrestre, lacustre u por otro medio, se halla penado por ley y que este delito  queda consumado al momento en que se descubre o incauta la droga, siendo indiferente  si la sustancia controlada llego o no a su destino  ni la distancia recorrida. En el transporte de sustancias (teoría finalista del delito), los medios empleados  no son tan importantes, si no el fin que persigue el delito propiamente dicho; por ello tratándose  de transporte  de sustancias controladas el  animus delicti  trazado por el Art. 55 de la Ley 1008  señala que comete este delito “El que ilícitamente  y a sabiendas  trasladare o transportare  cualquier sustancia controlada” 

La Ley 1008 es una ley especial que define de manera concreta sus tipos penales y penas, sus delitos son de  carácter  formal y no de resultados, y esta se aviene a la teoría finalista del delito, por ende no puede  pretenderse que una conducta tipificada como delito en la Ley 1008 sea atenuada con la invocación del Art. 8 del Código Penal, pretendiéndose una aplicación conjunta  del Código Penal con la Ley 1.008.  

La Ley de lucha contra el narcotráfico no regula la tentativa y por ende no puede traerse ese instituto de otras normas por más que sean de la familia penal, si podría hacérselo si prevería la tentativa y sus normas sean insuficientes para desarrollarla o no las tuviere.    

Otro elemento transversal a acreditarse para dar por consumado el transporte de sustancias controladas, es el dolo: El conocimiento y la voluntad de realización del tipo penal, puesto que el autor tiene que saber  que realiza un hecho y que hecho realiza y además tiene que conocer las circunstancias que rodean al miso, tal como lo regla el Art. 14 del Código Penal: Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad, para ello es suficiente que el autor  considere seriamente  posible su realización y acepte esta posibilidad. (base legal de lo expuesto en este acápite AS 81/2.012 – 21/05/2.012 SALA LIQUIDADORA, AS 111 DE 31 DE MARZO DE 2.005,  AS 417 DE 19 DE AGOSTO DE 2.003,  AS 15 DE ENERO 13 DE 2.003, AS 88 DE 16 DE FEBRERO DE 2.004, AS 135 DE 9 DE MARZO DE 2.004, AS 597/2.003 DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2.003, AS 528/2.004 20 DE SEPTIEMBRE DE 2.004, AS 644 DE 21 DE OCTUBRE DE 2.004, AS 639 20 DE OCTUBRE DE 2.004 Y AS 729 DE 26 DE DICIEMBRE DE 2.004).

TENTATIVA DELITOS CÓDIGO PENAL

ART. 8.- TENTATIVA: El que mediante actos idóneos o inequívocos comenzare la ejecución del delito y no lo consumare por causas ajenas a su voluntad, será sancionado con los dos tercios de la pena establecida para el delito consumado.

“La tentativa puede encontrarse una vez que el autor traspasa la frontera de los actos preparatorios e inicia la fase ejecutiva, entonces se tiene  que advertir  una ejecución parcial o total  no seguida de consumación, y una voluntad de consumación  así como la ausencia de desistimiento voluntario (MIR PUIG, SANTIAGO  – DERECHO PENAL, PARTE GENERAL).

La tentativa es la inejecución acabada debido a factores externos o en otras palabras un hecho externo no permite que el delito se consuma. El delito en grado de tentativa requiere que se den las siguientes circunstancias: 1.- Los actos de ejecución hayan iniciado y esto se da cuando el bien jurídico protegido se encuentra real y efectivamente en riesgo (Ejemplo la vida, salud, patrimonio, etc.). 2.- Los medios empleados deben ser idóneos, es decir los instrumentos o las herramientas que son empleados para la consumación del hecho ilícito, deben ser capaces  de producir y alcanzar  los resultados que se pretende. 3.- La voluntad debe ser inequívoca, la  intención final del agente, debe ser perpetrar el hecho antijurídico, hasta culminar y agotar la acción. Se debe constatar que quien inicio la acción haya tenido a momento de ejecutarla, la voluntad plena  de concluir con el hecho antijurídico  y no haberlo logrado  por una situación ajena a su voluntad. 4.- La interrupción de la consumación se debe a un factor externo que puede ser la intervención de una tercera  persona que impida el hecho,  de un objeto material que impida su perpetración o de causas provenientes del propio actor.  

En autos debe probarse que la voluntad del acusado era la de quitar la vida a su víctima y no solamente provocarle una lesión. Si del desfile probatorio emerge claramente que el agente desarrolló el correspondiente dolo de querer dar muerte a otra persona y no solamente provocarle una lesión física, comenzando la ejecución de los actos tendientes a lograr su objetivo, siendo que la misma no se produjo precisamente por circunstancias ajenas a su voluntad, se está en un homicidio en grado de tentativa.

No es suficiente que se haya utilizado en el hecho un arma de fuego o un cuchillo, pues del dolo desplegado por el agente puede, surgir claramente que se ha pretendido consumar un abuso de armas o una lesión que no provocaría la muerte de la persona damnificada.

La tentativa es punible cuando el agente ha obrado dolosamente con conocimiento  de lo que está haciendo y voluntad de llevar a cabo su conducta ilícita, pues de no haber esos dos elementos (conocimiento y voluntad) no hay dolo y por ende  tentativa. (Sabía que tenia arma que podía causar muerte y la utilizo – si no sabe que era de juguete no hay dolo). La tentativa nace en el momento mismo en el que el agresor crea con su actividad una situación de peligro para un bien jurídico.

Cuando se habla de consumación, todos los elementos del tipo penal se cumplieron. El delito es consumado cuando el bien jurídico ha sido lesionado o puesto en peligro mediante la producción del resultado externo previsto por el tipo penal. El delito se da en grado de tentativa, cuando el bien jurídico atacado realmente se creyó en peligro de que se produjera ese resultado externo típico.